靖煤树立标杆国企

毛泽东说：人民犯了法，也要受惩罚，也要坐班房，也有死刑，但这是若干个别的情形，和对于反动阶级当作一个阶级的专政来说，有原则的区别。

而对近年来与此相关的学术动态的综述，参见李洪雷：《中国行政法(学)的发展趋势——兼评新行政法的兴起》，载《行政法学研究》2014年第1期。然而，此处所论的行政法学立场和方法，并不见得鲜明而又完整地体现在某个或某些理论研究者、实务行动者和制度设计者那里。

[3]本文着重关注我国学者对新行政法的研讨，但并不意味着研讨是完全基于对本土经验的观察。此后的中国行政法总论体系，在不同学者笔下有着不少的差异，且经历了四分之一个世纪的演进和发展，但仍然在相当程度上继受了第二本教材的衣钵。(3)关怀行政目标、任务高效实现的行政法基本原则 我国主流行政法学说一直以来都将行政法基本原则定位于贯穿行政法之中，指导行政法的制定、修改、废除和实施的基本准则或原理。当然，也需要适当厘清，若发生以这些组织形态为一方当事人的诉讼，应该如何与传统的行政机关、授权组织、受委托组织等概念和教义对接，应该定位行政诉讼还是民事诉讼，以及在诉讼纠纷中是严格适用公法或者私法还是适用相关适宜的法规范(无论公法私法)。第五章不确定性与风险预防。

如前所述，由于监控者导向的传统行政法一直占据支配优势地位，管理者的立场和方法似乎尚未有成熟的、公认的体系。[61]例见前引[21]，胡敏洁文。[26] 武增：《2015年立法法修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第3期，第212页。

文章来源：《当代法学》2017年第2期。对于前者，表面上网约车司机、平台、潜在乘客群等确实由于《暂行办法》的出台导致权利的限制和义务的增加，但还应精确区分减损权利和以限制权利为手段的规制之间的关系，否则所有部门规章中的规制性内容均可能面临《立法法》的武断窒息。三是没有法律、行政法规、地方性法规的依据不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。而在司法实务中，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］第96号）中则对此有更具体的描述：人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。

根据文件精神，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理，建立健全市、区（县）、街道（乡镇）、社区管理网络，推动发挥社区作用，动员公众参与，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是立法法规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。[46] 虽然《行政许可法》设定了必要时、及时等限定条件，但至于什么是‘必要时、多长时间是‘及时，本法没有规定，具体可以由国务院自居根据具体情况决定（前引[8]，乔晓阳书，第91页）。

这实际上为国务院为为约车立法创设决定的基础提供了相对充分的操作空间。[36] 参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第81页。倘若真如王锡锌教授所言——目前网约车立法或许仅是政策圆环（policy cycling）中一个临时性过渡环节的话，那么我们自然有理由对更加完备和规范的网约车规制2.0版本充满期待。[2] 2016年11月1日，交通运输部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式施行。

郭梦仪：《网约车新政或改变市场格局？》，《中国经营报》2016年10月17日，第C02版。[15]此外，第72条还明确了不得同宪法、法律、行政法规相抵触。如关于争议较多的网约车司机须具有本市户籍的规定，北京市交通委曾回应三点理由，即疏解非首都功能、严控人口规模和治理交通拥堵。综上，网约车地方性法规符合《行政许可法》第15条第1款之规定。

[33]一方面，网约车在中国出现不过数年，短期内还经历了野蛮生长-全面叫停-有限合法化的跌宕周期，[34]市场竞争机制在集中能够发挥多大程度的自我规制作用尚有待观察。就本文论域而言，主要包括但不限于如下基本原则。

因此关键在于能否断定网约车行业属于市场竞争机制能够有效调节的事项。滥觞于德国的比例原则如今已成为现代行政法中的帝王条款和皇冠原则。

[41]该原则的功能场域多为二元关系，结合本文论域，如下三个维度尤应关注。第一，根据《行政许可法》第15条第1款并结合第12条（三）之规定，地方性法规设定许可的前提是法律和行政法规缺位，其关键在于法律、行政法规仅指关于网约车问题的法律和行政法规，还是可以宽泛到关于行政许可的原则性规定？学界对此存在争议，一是认为只要国家已经就该领域制定法律、行政法规，则地方性法规就无权再在该领域内创设行政许可，即广义说。[21]对此，官方释义明示该款的规制背景在于：确立统一的市场规则，降低进入市场的成本，防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护。由于网约车产业尚处幼稚发展时期，许多作为规制设计客观基础的市场效应及实施反馈还有待进一步观察。首先，《暂行办法》是否具有法律、行政法规、决定、命令的依据？虽然理论和实践中存在《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）（以下简称《指导意见》）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等的形式回应，[6]但这些文件能否真正扮演依据的的角色却实际存疑。然而另一方面，过分照顾地方需求并下放规制权的一个副作用是管理碎片化，且尤其不利于维系社会主义法制的统一。

作者简介：郑毅（1983.4-），男，汉族，中央民族大学法学院副教授，法学博士。接下来讨论的关键，在于网约车地方性法规是否符合《行政许可法》的问题，这又可分为如下两个层面展开。

二是属于本行政区域的具体行政管理事项。因为在理论上，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是‘参照使用，因此规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权。

但这一新生事物的发展却一直伴随着安全保障、政府监管、与传统出租车的关系等诸多争议，也诱发了经济学、管理学、法学等学科的研究热情。[3]这为对网约车法律规制展开深入的学理分析提供了难得的时机和样本。

[4] 《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定(草案）》是极少数例外之一，其第1条仅笼统表述为根据有关法律、法规制定本规定，而未列举具体的上位规范渊源。[16]可见，《立法法》并未对直辖市行政法规的具体范围作出明确限制，在除《暂行办法》外尚无其他针对网约车的中央立法的情况下，符合《行政许可法》的相关规定也就构成了唯一的实质性控制要求。就前者而言，第73条就其立法范围的原则性规定主要有三：根据本行政区域实际情况具体执行法律和行政法规、属于地方性事务需要制定行政法规以及国家尚未制定法律和行政法规的非法律保留事项的先行立法。[7] 为保证体系逻辑和结构完整，具体论述将在后文展开。

2016年9月5日，国务院又发布了《国务院关于修改国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定的决定》，但仅限于第304和334两个与出租汽车运营无关的项目。[30] 前引[1]，王锡锌文，第65页。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。在《行政许可法》第13条所列举的4类可以不设行政许可的事项中，市场竞争机制能够有效调节一项与网约车关系无疑最为密切。

各地网约车立法均在行政许可设定权基础和权限方面存在瑕疵。[40] 同上注，荆文娜文，第B02版。

《暂行办法》根据授权对象不同分为两类。《指导意见》显然更多地侧重指导性的宣示和促进价值，欠缺决定的刚性，因此并不适宜作为地方网约车立法的直接依据。（二）网约车地方政府规章的法制基础 就目前地方网约车立法主力军的地方政府规章而言，对其法律基础的探讨同样可参照前述思路展开。[5] 参见沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析》，《政治与法律》2005年第6期，第74页。

因此，该问题的破局目前只能寄望于以《指导意见》为代表的国务院规范性文件。但据《行政许可法》第15条之规定，部门规章仅为纯粹的执行性行政立法，[5]实际上窒息了部门规章的行政许可创设权。

全国人大法工委国家法室武增主任仅笼统指出：从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。此外，北京、泉州等地的细则是以交委的其他规范性文件出台的，不仅效力位阶偏低，形式上亦难以同党的十八届四中全会提出的全面推进依法治国的目标相契合。

第二，《立法法》第80条还对部门规章设置了另一组控制条件：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。[29]在我国当前实践中，考虑到中国2800多个县、区巨大的地域差异性，任何一项政策的落地，都必须给地方留出必要的空间，从而吸纳、消化地方性需求，[30]因此中央立法除了提供一些基本框架外，不宜作出过为具体的规定。